Double Opt-In kann unzulässig sein- das Ende für Newsletter und E-Mail Marketing?

Das E-Mail Marketing wird in Zukunft für Unternehmen noch schwieriger zu gestalten sein. Nach einer Entscheidung des OLG München vom 27.09.2012 (Az. 29 U 1682/12) ist auch die bislang sicher geltende Double Opt-In Regelung nicht mehr ohne Weiteres anwendbar.

Die Münchner Richter entschieden, dass bereits die Mail, mit welcher der Empfänger aufgefordert wird, die Bestellung eines Newsletters zu bestätigen, eine unverlangt zugesandte Werbe-Mail sein kann, wenn der Empfänger nicht nachweisbar eingewilligt hat.

Bislang galt das so genannte Double Opt-In Verfahren als rechtssichere Gestaltungsmöglichkeit beim E-Mail Marketing. Demnach reichte es aus, wenn der Kunde den Button neben z.B. der Erklärung „Ja, ich möchte den Newsletter erhalten“ anklickte und ihm darauf eine Bestätigungsmail zur Anmeldung für den Newsletter zuging, deren Erhalt er zur Verifizierung wiederum, meist durch Anklicken eines Links, bestätigen konnte. Aufgrund dieses doppelten aktiven Bestätigens sah die Rechtsprechung bislang dem Erfordernis zur rechtswirksamen und nachweisbaren Einwilligung durch den Newsletterempfänger genüge getan.

In dem Münchner Fall hatte nun das klagende Unternehmen behauptet, sich nicht für den Newsletterempfang angemeldet und so auch nicht wirksam in den Empfang der Bestätigungsmail eingewilligt zu haben.

Bereits die Bestätigungsmail ist nach Ansicht der Richter als Werbung einzustufen. Denn darunter fallen nach der Rechtsprechung des BGH alle Handlungen, die auf die Förderung des Absatzes gerichtet sind. Da die Bestätigungsmail und deren Freigabe dem Versand eines Newsletters und damit der Förderung der von dem Unternehmen angebotenen Dienstleistungen diene, stehe die Bestätigungsmail in unmittelbarem Zusammenhang mit der Förderung der Unternehmenstätigkeit. Deswegen sei sie, auch ohne selbst eine Werbebotschaft zu enthalten, als Werbemaßnahme einzuordnen.

Das beklagte Unternehmen hatte vorgetragen, die Einwilligung der Klägerin in den Empfang des Newsletters ergebe sich aus der Anmeldung auf ihrer Internetseite unter Angabe der E-Mail Adresse. Das genügte dem Gericht nicht. Vielmehr führt es aus:

„Für den Nachweis des Einverständnisse ist es erforderlich, dass der Werbende die konkrete Einverständniserklärung jedes einzelnen Verbrauchers vollständig dokumentiert. Im Fall einer elektronisch übermittelten Einverständniserklärung setzt das deren Speicherung und die jederzeitige Möglichkeit voraus, sie auszudrucken. Die Speicherung ist dem Werbenden ohne Weiteres möglich und zumutbar. Verfahren, bei denen unklar ist, ob eine Einverständniserklärung tatsächlich von dem angerufenen Verbraucher stammt, sind für den erforderlichen Nachweis ungeeignet.“

Für E-Mail Marketiers stellt sich einmal mehr die Frage, wie der Versand von Werbemails überhaupt noch rechtlich zulässig erfolgen kann. Eine Mindestanforderung wird sein, dass der Versender protokolliert, wann welche E-Mail Adresse eingegeben wurde und diese Daten dauerhaft abspeichert. Hier ist zu berücksichtigen, dass dem Anmelder diese dauerhafte Speicherung bei Anmeldung aus datenschutzrechtlichen Gründen mitgeteilt werden muss. Denn ein Anmelder, der sich nach Erhalt der Bestätigungsmail gegen den Empfang des Newsletters entscheidet, wird nicht mit der dauerhaften Speicherung seiner E-Mail Adresse rechnen. Das beinhaltet dann gleichzeitig die Anforderung an das Mailversandprogramm, diese Adressen von denen derer, die sich für den finalen Empfang entschieden haben, zu trennen, um einen versehentlichen E-Mail Versand auszuschließen.

Aber selbst wenn die Eingabe der E-Mail Adresse dokumentiert ist, wird dadurch nicht nachgewiesen, dass diese auch tatsächlich von ihrem Inhaber eingegeben wurde. Dieser Erwägungsgrund war es ja gerade, der zum Double Opt-In Verfahren führte.

Eine Identifikation des Nutzers wäre bspw. durch das Erheben und Speichern der IP Adresse möglich. Dies bedürfte dann wohl auch wieder der datenschutzrechtlichen Einwilligung des Users. Zudem speichern die Provider die IP Adressen nur wenige Tage, so dass bei einer späteren Abmahnung kein Rückschluss von der IP-Adresse auf den Anschlussinhaber geschlossen werden kann, es sei denn es handelt sich um eine statische IP, welche meist nur größere Unternehmen haben.

Daher wird man momentan nur bei solchen Interessenten, die sich mit weiteren Daten z.B. in einem Kundenkonto nachweisbar registriert haben, von einer dokumentierbaren Einwilligung ausgehen können. Denn dann sind die Daten z.B. durch eine frühere Bestellung verifiziert und eine fehlende Einwilligung auszuschließen. Ob der Newsletterversand damit überhaupt noch ein attraktives Marketingtool darstellen kann, sei dahingestellt.

Wenigstens wird sich noch der BGH mit der Entscheidung des OLG München auseinandersetzen dürfen, da dieses die Revision zugelassen hat. Es bleibt zu hoffen, dass der BGH eine pragmatische Entscheidung trifft. Denn es erscheint doch etwas überspannt, bereits eine Bestätigungsmail, die außer bloßes Ignorieren kein weiteres Tätigwerden des evtl. zu Unrecht angeschriebenen erfordert als eine unzumutbar belästigende Werbemail einzustufen.

 

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